Eric Hilgendorf：传统和现代的刑法

2021年10月20日和10月27日，北京大学法学院全球教席、德国维尔茨堡大学法学教授、刑事、刑事司法、法律理论、信息与计算科学法系系主任Eric Hilgendorf以 “传统与现代之间的刑法”为主题开展了两场线上讲座活动。讲座由北京大学法学院副教授江溯主持，由北京大学法学院教授梁根林、助理教授王华伟担任评议人。近四百名校内外听众通过腾讯会议平台参与讲座，反响热烈。

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本文以文字实录的方式呈现讲座核心要点。

一

德国关于自动驾驶的最新立法解读

Eric Hilgendorf：目前世界上欧洲、中国、日本、美国、韩国等国家和地区的自动驾驶技术愈发先进，引发了关于自动驾驶（Autonomous Mobility）和自动驾驶的法律框架的讨论。德国在今年夏天出台了一项关于自动驾驶的新的法律。根据这项新出台的这项法案（以下简称法案），四级和五级的自动驾驶将被允许。但是必须要满足以下几个条件：

首先，具有自动驾驶功能的机动车辆是指可以在没有驾驶员的情况下完成驾驶任务的机动车辆。其次，这些自动驾驶汽车只出现在特定的区域，即只允许在特定的操作区域内行驶。法案中所指的特定的操作区域是具有自动驾驶功能的机动车辆可在其中运行的局部确定的公共道路空间。第三，这些自动驾驶汽车必须要有特殊的技术设备。这里提到的技术设备，要求必须具有：1.自治系统；2. 当系统出现危险或者出现技术堡垒的时候，必须能将汽车置于危险最小化的状态；3. 系统必须是可以由技术监督者（也可称为技术主管）随时关闭；4. 对汽车激活权限的控制。法案中规定技术监督者的概念，这些具有自动驾驶功能的汽车不会受到技术的监督与控制，与汽车接触的一定是自然人，而不是人工智能或者电脑。第四，法案中还规定，所有的机动车都必须已经取得营业执照。以上就是使用自动驾驶汽车的四个先决条件。

根据法案，具有自动驾驶功能的机动车驾驶人应该符合一定的技术标准；其次，管理人员需要做好预防措施，确保自动驾驶功能的机动车能够遵守交通规则，并且要确保乘客也同样遵守交通规则。为此，车中应当配置有摄像设备，例如用于记录下由于乘客行为有问题而导致的危险结果的情况。传统领域中车主对汽车负责的要求仍然适用于自动驾驶这个新领域。车主可能承担民事上的责任，例如支付损害赔偿。一般来说，雇主是汽车的车主，但是雇主也可以雇佣一个技术监督者，如果出现问题，技术监督者可能会承担刑事责任。但是对技术监督者来说，出现的问题可能是故意也可能是疏忽导致的，但是在新的法律下并没有详细的规定技术监督者的具体工作内容，以及工作的应当如何完成（注：可能和技术监督者的注意义务相联系）。

只有在汽车出现问题的时候技术监督者才可能接管，过失的两个先决条件是无害的、可预见的，除此之外还要是可避免的。这里就涉及到允许风险和信赖原则的法理。在自动驾驶领域，这意味着在道路交通中，原则上你可以信赖其他驾驶者按照道路交通规则行事。关于过失还有一种可能是汽车对汽车的疏忽，两辆具有自动驾驶功能的汽车可以通过无线电联系以决定行驶的顺序，但是当一辆具有自动驾驶功能的机动车和旧车相遇的时候，认为旧车存在疏忽，使用旧车的行文本身就存在风险，可以认为驾驶旧车的司机有购买新车的义务。当然，这种判断也要受到允许风险、信赖原则的限制，并且在将来新车足够多的时候才能实现。

总体来看，法案的颁布具有积极的意义，是勇敢的一步，在自动驾驶领域起到了领导作用，但是法律也是在循序渐进中不断发展起来的，这并不意味着法案是尽善尽美的。

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提问一：在法律未颁布的时候，制造商们如何解决具有自动驾驶功能的汽车在公共道路上测试的问题？

Eric Hilgendorf：基本上有三种可能，第一，在公司的私人场所进行测试；第二，在国外进行测试，例如很多德国车会在美国的沙漠进行测试；第三，汽车公司在获得特别许可之后，可以被允许在德国的街道进行测试。实际上几十年前就已经有人这么做了。目前德国有20几个试验场。

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提问二：关于自动驾驶带来的责任问题，比如机器能否成为信赖原则的主体，以及中国一直讨论的，人工智能能否成为承担刑事责任的主体？

Eric Hilgendorf：解决这个问需要回归到传统问题。在德国，汽车的车主一般要负严格责任或者教导责任，但是刑法领域中责任原则限制了处罚的范围，不可能采取严格责任。至于说到要机器承担责任，那会导致德国罪犯范围不断扩大。在不全面改变刑法体系的情况下，难以说让机器承担责任，目前还没人想要改变整个体系。

二

世界性刑法教义学的兴起及法教义学的优点

Eric Hilgendorf：与宗教和学术上的教条主义不同，在法律上的教义学（Legal Dogmatics）的研究一直是很受欢迎的。

（一）概念和国际性的教义学法理的兴起

首先，要明确法教义学的定义。法教义学的的对象是刑法中的论证和法律体系。不仅在理论上，教义学研究在实践中也同样具有重要的意义。法教义学是指对既定法律概念的分析，是一种概念性、系统性的分析。这种内容并非是写在刑法典上的，而是位于法律和实践中的层次，是用于解决问题的。另外，法教义学是一个系统的概念，系统来自于希腊语，意为“汇编”，因此法教义学是指将众多单个的部分统一组合起来。并且这种统一是有逻辑结构、逻辑思维的，这就是所谓的系统思维。

以刑法为例，刑法的相关实践就详细地阐述了教义学的思想。法院对案例的分析、教科书和评论教科书以及法律系统的结构和注释都是系统性的，这些都是法教义学很好的例子。

法律天然和国家具有紧密的关系，违法和犯罪是全世界普遍存在的现象，而非局限于德国一个国家。当与其他国家的同行们进行交谈的时候，会发现每个人都会接受一些基本的、结构性质的教义学。可以说，一种世界性的国际刑法教理正在兴起。虽然这是一种新的发展，但却并不新鲜，甚至在普通法体系中教义学的基本要素也是相同的。目前教义学研究上最活跃的国家和地区是中国和拉丁美洲，但是和普通法系不同，在大陆法系的国家中，语言不通还是制约各国相互交流的主要障碍。

（二）教义学的优点

教义学既有利于违法行为的预防，也有利于法律的应用。

法教义学的第一个优点在于它可以更好地提供秩序，任何的新的法律问题都可以在这个系统中进行讨论，从而有利于理清思路，帮助人们清晰而有条理的思考。

第二，法教义学具有整合功能，法律制度将其中的各要素结合成一个整体，从而形成一种综合效应，而非成为各种要素简单的集合。系统化是科学理论建设的必要前提，在系统之中所有的要素都是相互关联的。系统的使用更利于找到法律问题的解决方案，也有利于学者们教授法律，可以在听众的头脑中形成清晰的印象。

第三，教义学具有一种法律透明功能，法官适用法律并不完全是自由的，他受法律约束，教义系统可以阻止法官的任意性。制定法律的机构是做出决定的机构，而不是法官。同时也加深了法律被理解的程度。

最后，教义学使得法官的判决是可预测的，如果一项法律上的决定受制于某种制度，那么它便是可理解和可控的，从而对法官进行批评也就更加有的放矢。批判法官，使法官变得可控，这可以说是公正、审慎的系统的批判功能。

不同的国家有不同的法律系统，但是教义却可能是相似的。各个国家具体的法律制度势必根据每个国家各自的特点而不同。哪怕在德国一国之内，东部在历史上受到苏联的影响，也会使用社会危害性的概念（注：目前德国通说的三阶层犯罪体系中并无社会危害性的概念，这个概念是苏联的四要件的犯罪理论中特有的概念）。

当然教义学也存在一些问题，比如可能会使体系的灵活性降低、导致只强调定义的记忆和对法律的简单应用，最终导致法律变为应用程序的机械活动。想要解决这些问题，就要记住刑法、法教义学是服务于法适用的。而刑法最重要的目标就是正义，教义学只是达到这个目标的一种手段。为此，我们不仅要掌握教义学，还要掌握术语和案例中的基本事实。在我看来，我们不仅需要教义学，还需要人文主义，这两者是同样重要的。

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提问一：法教义学的研究在中国受到了关注并取得了很大的进步，教义学作为一种工具，可以很好地解决实际案例。但目前在中国学界，刑法教义学和实体法之间关系存在着激烈讨论，即刑法教义学能否批评实体法？

Eric Hilgendorf：刑法教义学中有一项关键的功能就是它可以批评法院的判决，比如下级法院由于工作上的疏忽忘记分析某个案例中的因果关系，那我们就可以通过教义学的方法，对案件进行评注，将这一部分的内容加以补充。在基层法院的审判中，律师们往往就会引用学者们对案件的评注，上级法院就可能以不同的方式做出裁判。据我所知，德国、西班牙的法院和法学院的联系都是十分紧密的，最高法院判决会考虑学者们的意见。但是作为刑法学者，我们会尽量避免对实体法的某一条款进行批判或者推翻实体法，只有在非常特殊的情况下，我们可能会批判或者反对某一刑法条款。但这种情况是非常罕见的。在法教义学和新制定的法律之间，立法者是非常谨慎的。如果立法者制定的法律违反了某些既定的法律原则，就等于违反宪法，该法律本身会被认为是非法的。

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提问二：为了保证法律适用的中立性，刑法不应该包含太多的价值因素，因此必须要避免武断的判读，同时也要维护刑法的正义和合法性的原则，那么在刑法中严格保护人权的价值该如何实现？其次，关于教义学和刑法的未来发展。德国的教义学体系已经发展到一个相当高的水平，犯罪体系也已经被构建的非常复杂，但因此也导致很难再取得突破。一些年轻的学者们开始研究一些新出现的问题，比如网络刑法、经济刑法和环境刑法。但在中国，基本体系建设不如德国完善，但同时仍然面临着上述的一些刑法上的新问题，那在这种情况下，我们是否需要一些新的范式或者新的模式来修改传统的教条主义，还是说只应用传统的教义学的方法？最后，希尔根多夫教授刚刚提到法教义学很少会批评实体法，但是我记得教授曾经批评过一次实体法，我认为这是非常有趣的现象，希望您可以解释一下。

Eric Hilgendorf：是的，我曾经批评过一次关于安乐死的实体法。在2015年，立法者关于制定了安乐死方面的新法律，但是法条中某些概念的精确性存在问题，很明显这是一条有问题的法律，在该法实施后，我和医学刑法领域的教授一起组织大家向议会递交了一份请愿书，德国学界几乎所有当时仍在活跃的刑法学者都参与其中，但是议会没有听从我们的意见，最后是最高法院遵循了我们的想法，判定这条法律是违宪的。这是一个非常罕见的案例，安乐死问题上公众的情绪非常高涨，立法者可能会受此影响制定不那么好的法律。第二个问题，关于法教义学的发展，我认为我们不需要更复杂的教义学，至少在德国教义学的发展已经到达了顶峰，但传统的教义学仍然适用于未来可能出现的行为，当我们谈到人工智能领域时，这些传统的教义学的知识仍然是适用的。我不太了解中国的讨论，中国目前既要发展基础的教义学知识，又要关注这些特殊的领域，却已经在很短的时间内取得了如此大成就。虽然各个国家的国情不同，但是在法教义学上，可能或多或少是相同的。

开讲学者简介：

Eric Hilgendorf 教授是北京大学法学院全球教席，拥有图宾根大学哲学、现代史和法学学士学位以及图宾根大学的双博士学位。他于 1997 年担任康斯坦茨大学刑法教授，后当选法学院院长，并于2001年调任至维尔茨堡大学。他的诸多学术著作被翻译成多国语言交流传播。他的代表性著作包括：《德国刑法典-教学与实践评注》（2020年出版）、《德国刑法手册》（2018年出版）、《德国刑法学：从传统到现代》（2015年出版）和《刑法案例研习》（2008年出版）等。Eric Hilgendorf 教授研究兴趣领域广泛，在刑法、刑事诉讼法、法哲学、法律与自动化交通及人工智能等领域贡献颇大，他还涉猎医事刑法与生物伦理等领域。他于 2010 年牵头成立了日后在工业、交通与私人自动化系统领域闻名遐迩的“Forschungsstelle Robotrecht” 研究中心。2013 年起，他担任 AdaptIVe 项目泛欧法律事务组组长。2016年，他被德国交通运输部部长 Alexander Dobrindt 任命为德国国家自动驾驶伦理委员会委员。自2019年起，他担任新成立的巴伐利亚数字化转型研究所主任。此外，他还是欧洲人工智能高级别专家组成员。