德和衡深圳所第五期刑辩训练营文字实录(深圳德和衡律师事务所官网)

德和衡深圳所第五期刑辩训练营文字实录

（2022.05.20）

主讲人：

德和衡深圳所 李欣明律师

点评嘉宾：

卓建所 陈国庆律师

参加人员：

德和衡深圳所：胡海律师、沈忠律师、苏明飞律师、潘敏律师、李亚利律师、李娴律师、吴泽宇实习律师

卓建所：李亚兵律师、李新建律师、石颖婷实习律师

一、主题分享

李欣明律师：我今天想和大家分享的主要内容分为两个部分，一是诈骗罪主观认定的问题，二是诈骗罪客观行为的分析。下面我采用问答的形式来对“诈骗类犯罪”的辩护要点作如下梳理。

第一个问题是，间接故意是否能够成立诈骗犯罪？

所有的故意犯罪，都有直接故意和间接故意，特别是作为目的犯的诈骗罪来说。我们通过在平时研究司法判例以及人民法院及检察院的司法裁判观点可以得出一个结论，即如果仅有间接故意或仅对被害人的财产损失持一个放任的态度，是不能构成诈骗犯罪的。除非增加一个要件，即以非法占有为目的。

结合在司法实践中比较突出的案例做具体诠释：

案例：骗取社保案

在吉林省的一个案件，行为人王某向被害人谎称可以办理社保，被害人通过该社保账号就可以领取退休金。在被害人询问如何办理以及如何领取退休金时，王某示意被害人坐在其旁边的蒋某正好有一个名额，将名额直接顶替即可。此时坐在旁边的蒋某未予承认也未予否认。最终行为人王某收取被害人一万元。

问：该案件中的蒋某是否构成诈骗罪？

评析：检察机关认为蒋某不具有非法占有的主观故意，并且对于被害人的钱财也没有实际占有，同时行为人王某亦未将涉案款项一万元钱实际分给过蒋某；另外，行为人王某与蒋某在事前并无共谋，其主观上不具有非法占有的主观目的，虽然蒋某系具有间接的放任行为，但最终检察机关仍作出不起诉处理。

小结：间接故意+非法占有的目的=构成诈骗犯罪。

第二个问题是，在司法实践中，如何推定行为人主观上具有非法占有的目的？

根据最高人民法院2001年1月21日《全国法院审判金融犯罪案件工作座谈会纪要》中对于“金融诈骗罪中非法占有目的的认定”的情形有以下几种情形：金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：

（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；

（2）非法获取资金后逃跑的；

（3）肆意挥霍骗取资金的；

（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；

（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；

（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；

（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。

但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。

第三个问题是，在司法实践中容易混淆的概念如何调整？

我认为应通过不同的部门法予以调整。（1）民事欺诈与刑事诈骗

民事欺诈：主要目的--促成合同成立，从履行中进行获利

刑事欺诈：简单粗暴--直接占有财物，极少履行或者不履行

典型案例：

孔某诈骗案【案号（2016）鄂2802刑初29号】

一审法院经审理查明：被告人孔某与他人共同以“生产购销合同”的形式租赁了湖南省靖州苗族侗族自治县艮山口乡黎明村蒋某甲所有的“金鲍铺”木材加工厂，从事棺材加工。在加工过程中对棺材的墙板和盖板使用钉铁钉和乳白胶、黄粉粘合等方法制作。期间，被告人孔某从湖南靖州将此类半成品棺材，先后运往湖北省利川市凉雾乡、重庆市黔江区、贵州省石阡县，谎称是整墙整盖的棺材而出售给被害人赵某乙、贺某、田某等17人，销售获款人民币225400元。经利川市价格认证中心、石阡县价格认证中心鉴定，被害人损失价格合计人民币181160元。另查明，本市风俗在棺材中不能使用铁钉，湖南省宁远县风俗在棺材中要使用铁钉。

一审法院认为，被告人孔某主观上以赚钱为目的，客观上采用部分虚假宣传，以次充好，故意隐瞒真实情况的方法，诱使对方作出错误意思表示，通过履行约定的行为，以达到谋取一定的利益，其行为属民事欺诈。被告人孔某的主观动机和客观行为不符合诈骗罪的法律特征，不构成诈骗罪。

宣判后，检察院提出抗诉。抗诉的理由为：原审判决定性错误。原审被告人孔某明知被害人居住地使用的棺材不能带铁制器件的习俗，和“整墙整盖”棺材是指用一根木材加工而成的情况下，采用以多块木材用铁钉连接拼凑，用乳白胶、黄粉、石粉勾缝伪装等方法，隐瞒真相，其行为不属于民事欺诈行为，符合诈骗罪的犯罪构成要件，应当以诈骗罪追究孔某的刑事责任。

二审法院经审理认为，原审被告人孔某在销售木质棺材的过程中，为了赚取更多的利益，违反双方口头约定，隐瞒出售的棺材系用铁钉连接拼凑的真相，致使对方当事人产生错误认识而购买棺材，导致利益受损。但原审被告人孔某在加工、销售棺材的过程中，购买木料，雇请木工加工，运输时办理了木材运输证、植物检疫证书等证件，主观上无非法占有他人财物的故意，其为了赚取更多的利益在销售棺材时隐瞒真相的行为，不符合诈骗罪的犯罪构成要件，不构成诈骗罪。

结合此案例，回顾《刑法》第224条合同诈骗罪规定的5种情形：

（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；

（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；

（3）没有实际履行能力，以先履行小数额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；

（4）给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；

（5）以其他方法骗取对方当事人财物的。

以上这5种类型，无论是单位虚假、票据本身虚假或是没有履行能力、携款逃匿等情形，都是在本质上足以导致被害人在财产处分的对价和根据上产生错误认识的行为。

小结：区分某种犯罪行为与其他行为的区别，要着眼于犯罪构成要件，离开犯罪构成要件则无从谈起犯罪。某种行为如果满足《刑法》规定的诈骗罪、合同诈骗罪或者集资诈骗罪等具体诈骗犯罪的全部构成要件，就属于刑事诈骗，否则的话可能是民事欺诈。

民事欺诈和刑事诈骗在司法实践中确实很难区分，但是又必须做到准确区分，不能以刑代民，也不能以民替刑，要把握两者本质区别，具体案件中要从各个角度综合分析判断，才能真正做到既精确打击犯罪，又确保发展经济，不枉不纵。

（2）合同违约与合同诈骗的区别

如果行为人对整体事实进行欺骗，并且根本没有履行合同的意思和行为，只是利用合同骗取他人财物的，应以合同诈骗罪论处。如果行为人只是在合同的某个要素，例如主体、数量或质量等进行欺骗，但如果行为人还是继续履行了合同，则属于民事欺诈的范畴。

典型案例：物美张文中诈骗案

案号：（2018）最高法刑再3号

判决时间：2018年05月30日

再审法院：最高人民法院

再审理由：原审事实不清、适用法律错误

再审结果：无罪

根据再审查明的事实，最高院评判如下：一是，作为审批部门的原国家经贸委对物美集团的企业性质是清楚的，物美集团以诚通公司下属企业名义申报国债技改项目，并未使原国家经贸委负责审批工作的相关人员对其企业性质产生错误认识。二是，物美集团在获得3190万元贴息资金后，虽然违反了专款专用的规定，将该款用于偿还公司其他贷款，但在财务账目上一直将其列为“应付人民政府款项”，且物美集团具有随时归还该笔资金的能力。物美集团并未采用欺骗手段予以隐瞒、侵吞，不具有非法占有目的。综合评判，张文中在申请国债技改贴息资金过程中虽存在一定违规行为，但不构成刑法意义上的诈骗罪。

案例评析：

张文中在物美集团申报国债技改项目时，为了获得涉案贴息资金，冒用国企下属企业的名义进行申报。该行为的确不合规范的操作，但并不必然构成刑法意义上的诈骗犯罪。

其次，张文中虽然冒用国企下属企业名义进行申报，但负责审批的原国家经贸委工作人员对物美集团的企业性质是非常清楚的，并没有因此对物美集团的企业性质产生错误认识。虽然张文中使用了一定的欺骗手段，但原国家经贸委工作人员完全知情，并没有被骗。

此外，成立刑法意义上的诈骗罪，还须具有以非法占有为目的。物美集团在获得3190万元国债技改资金后，在财务账目上一直将其列为“应付人民政府款项”，并具有随时归还的能力，所以该性质仅属于违规行为，而不应认定为非法占有贴息资金的诈骗行为。

关于诈骗罪客观行为：

（一）诈骗罪客观行为拆解为五个要件：

1.行为人实施欺骗行为；

2.受骗人陷于或者继续维持错误认识；

3.受骗人基于错误认识处分财物；

4.行为人或第三人取得财物；

5.被害人遭受财产损失

（二）重点分析欺骗行为的实质

欺骗的对象是人，不能是机器；欺骗的实质是虚假性，且使人产生处分财物的意思；欺骗的内容是事实的欺骗与价值判断的欺骗；欺骗的方式应是明示、默示。

举例：超市二维码案

（三）行为人采取虚构事实、隐瞒真相的行为与被害人陷入错误认识并基于错误认识而交付财物的行为，二者之间要具有直接的因果关系。

举例：电信诈骗案

最高检发布的指导案例中明确提及：对期货投资交易平台类案要从平台真伪、被害人亏损原因、犯罪嫌疑人盈利来源厘清诈骗与非法经营等犯罪的界限，抓住涉案平台的虚假性、被告人虚构事实与被害人“入金”的因果关系、资金走向及盈利来源等关键点，依法准确定性。

二、观点交流

胡海律师：关于诈骗罪，我想谈谈我对三类诈骗案件的看法。

一是，动机转化型诈骗罪。在某些案件中，行为人一开始的动机不是非法占有目的，而是到了一定的时候，由于各种原因导致动机出现转化，那么这里就出现一个临界点，即此前的行为不构成诈骗，此后构成诈骗罪。这一类情况在非法吸收公众存款罪和合同诈骗罪比较常见，也特别需要我们辩护律师注意。比如为了投资某一项目，A开始大量举债，这个项目确实有市场前景，后来由于政策原因，导致醒目停顿，相关资产也被其他债权人起诉查封、扣押。如果A在此时还继续隐瞒真相继续向外举债，也就是明知自己没有有效资产、没有偿还能力还继续举债，那么这时就应认定为具有诈骗故意，认定为诈骗罪。这就是我说的动机发生转化的诈骗罪。而我们作为辩护律师要特别找出这个临界点，也是做罪轻辩护的一个辩点。这个临界点的确定需要注意两点：一是按照一般推定排除行为人有可预期收益；而是行为人达到零净资产的时间，作为计算犯罪数额的起点。这类犯罪一般都有审计报告。动机转化的临界点确定好了，这一类犯罪就将前一阶段的无罪和后一阶段的诈骗罪容易区分开来，也容易得到法官和检察官的认可。

二是，民间借贷型诈骗罪。“拆东墙补西墙”是借贷纠纷中常常发生的现象，即行为人在取得对方财务后，不履行义务，迫于对方追讨，又用同样方式骗取财务，用于抵偿前次欠款。如果只是简单用诈骗罪的犯罪构成来套，那是很可能被认定诈骗的，有没有虚构事实，好像有，有没有损失，好像有，但是生活的无限复杂我们在现实中的案例却往往并没那么简单。甲乙是表亲，表姐甲以投资名义借钱给表弟乙，每月定期收取利息。乙因为其他原因，资金链断裂，甲控告乙，乙被涉嫌诈骗罪立案。这个案子我做的是无罪辩护。对于这类基于熟人之间的信任关系，很难仅从虚假方式借款、没有及时还钱来推定行为人借款时的主观故意，还有必要结合个案特殊背景，综合考虑当事人之间的关系、案发原因、借款时间、不能还款原因等因素，并融合基本的生活常识经验进行辅助判断。

三是，已有民事起诉或民事判决的诈骗罪。在我代理的一宗诈骗罪中，诈骗起诉的事实之前已经有生效民事判决。同一事实，两种不同的处理方式。我的观点是，刑事案件的证明标准为证据确实充分、排除合理怀疑，而民事案件的证明标准为高度盖然性标准即优势证据原则。因此，在已有民事判决的情况下，至少说明存在合理怀疑，毕竟该合理怀疑在民事诉讼中已达到高度盖然性的证明标准，高于合理怀疑成立所需的证明标准，故刑事法官无法排除该合理怀疑。若无其它特殊情况，譬如出现民事诉讼证据之外的其它新证据等，刑事法官应根据疑罪从无的原则，对被告人作出无罪判决结果。现实中，诈骗罪某种意义上说有口袋罪之嫌，只要靠得上都往里面装，而生活中的案件是无限纷繁复杂的，需要我们练就一双慧眼，条分缕析，对待诈骗罪要正确处理好刑民边界问题，本着刑事谦抑、民事自治原则，慎用刑法刑罚，给社会经济发展充分的市场活力。霍姆斯说，法律的生命不在于逻辑而在于经验。并不是否定逻辑的作用，而是强调只在乎逻辑，就可能陷入法律僵化主义，达不到实质的公平正义。

沈忠律师：我也谈谈几点对诈骗罪的看法。

第一，诈骗罪的类型很多，但无论何种类型的诈骗犯罪，其本质特征都是诈骗罪的特征，即：非法占有为目的——错误认识——处分财产——造成损失。但诈骗罪有一个比较典型的特征，就是诈骗罪是更反映人与人的关系，而不是人与物的关系，因为诈骗罪需要行为人与被害人之间有一定交流，这种交流不一定只是言语，也有可能是其他互动的动作，并且行为人的行为会让被害人产生错误认识，这种认识必须是双方的交流造成的。刚才李亚兵律师举的更换二维码的案例，我之前在法院碰到一个嫌疑人用压铁增加车辆重量，让称重数量增加从而多得到补贴，到底是盗窃还是诈骗？有很多争议。我认为更换二维码实际是盗窃犯罪，类似于调包计的盗窃。

第二，关于诈骗罪的间接故意的认定。在司法实践中是认可的诈骗罪存在间接故意，主要在于对损失结果的主观态度，比如行为人将借款用于赌博、期货等高风险投资，随意处置资金放任损失，可以认为是间接故意。所以资金的去向是判断行为人是否有占有故意的基础。这里涉及举证责任倒置的问题，行为人如果说不清楚，就有可能定罪。

第三，关于借贷型诈骗。有些涉嫌借贷型诈骗的案件，对公安立案来说，一般提起民事诉讼公司不会立案。此外，借贷型诈骗一般需要扣除利息及返还的本金，这是司法实践的一般做法。其底层的法律逻辑是，被害人主张利息说明认可借款是有效的民事法律行为；如果被害人认为自己被诈骗，从民事上说借款的行为属于无效的民事法律行为，应当双方返还恢复原状，利息属于返还的内容，不能作为损失来计算。第四，对于复杂的诈骗犯罪辩护人要注意自己算清账目。对于比较复杂的诈骗类犯罪，作用一个成熟的刑辩律师，要注意算清账目，通过算账可以发现对嫌疑人有利的证据和事实。我和李娴律师办理的方某某诈骗案，指控数额几千万，涉及数十个账户，起诉书指控方某某使用被害人的资金购房买车进行挥霍，但经过我们仔细对相关银行账目进行梳理，发现方某某购房买车的资金均不来自于被害人，而且到案发时，方某某返还给被害人的本金和利息已经大大超过被害人支出的本金。经过算清账目，把公诉人起诉的事实和意见基本上全部推翻。

苏明飞律师：关于诈骗罪辩护要点，我简要谈几点自己的看法和体会，希望能起到抛砖引玉之效。

一是，在我看来，诈骗罪也是一个口袋罪，司法实践中被按照诈骗罪来定罪判刑的刑事案件有好多，当然，正确率是不是很高，我认为很值得怀疑。但是有一点毋庸置疑，那就是诈骗罪的无罪判决率在所有刑事案件中是最高的。

二是，诈骗罪是目的犯，行为人以非法永久取得他人财产为目的。诈骗罪的基本构造是行为人出于非法占有他人财产之目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，使被害方陷入错误认识，被害方在陷入错误认识的前提下自愿向行为人交付财产，行为人获得了被害方的财产，被害方受到了损失，且两者之间存在直接的因果关系。我个人认为，关于诈骗罪，无论入罪还是出罪，都不可能绕过诈骗罪的基本构造。作为刑辩律师，在承办诈骗类犯罪案件时，必须牢牢把握诈骗犯罪的基本构造，只要将基本构造理解透了，消化好了，才能在办理此类案件的过程中拨云见日。去年夏天，我办理了一起涉案金额特别巨大的票据诈骗案，在此案中，被害人与我的当事人达成协议，被害人以支付被告人800万元为代价，意欲从被告人处取得5000万元的电子银承汇票。从侦查到审查起诉阶段，我所坚持的核心辩护观点就是被害人没有陷入错误认识，也就是没有被骗。目前，本案在审查起诉阶段经两次退补后最终起诉到法院，然而案件刚到法院不久又宣布延期审理了。

三是，我认为，虚构事实与隐瞒真相是诈骗犯罪中的一体两面，两者有时合二为一，有时又分开各表，有时又只见虚构事实不见隐瞒真相。但是，必须引起我们注意的是，虚构事实一定是故意为之，而隐瞒真相则不一定是故意。在诈骗犯罪中，你会发现，行为人虚构的事实一定是针对财产的事实而不是其他事实，比如说，行为人属于已婚人士，但他为了达到与某位美女结婚的目的，故意虚构了一套他是单身的说辞，由此获得了美女的信任转而与他结婚，那么，在这种情况下，行为人构成诈骗罪吗？

四是，诈骗犯罪属于侵犯财产类犯罪，既然谈到财产，就应想到财产所具有的一些权能，难道说诈骗犯罪只能针对财产的所有权才成立吗？我们有没有想过诈骗犯罪可不可以针对财产的收益、使用权能进行？关于此，我个人认为也是可以的。

五是，必须注意，在诈骗犯罪中，被骗取的对象只能是具有正常思维的自然人，而不能是单位，也就是说对于无民事行为能力人或精神病患者，并不属于合格的被骗对象。关于单位犯罪，司法实践中，一些以骗取政府补贴款项为目的的犯罪案件，最终没有按照诈骗犯罪来定罪处罚，原因在于单位是不能被骗的。当然，单位到底能不能被骗，机器人到底能不能被骗？理论界存在有很多争论。

六是，在诈骗犯罪中，行为人非法占有的一定是他人所有的财产，如果行为人最终“骗取”到手的财产原本属于他自己或者在财产权属状态不明的情况下，认定行为人构成诈骗罪一定要慎之又慎。比如说，夫妻共同财产属于共同共有，这个没有什么争议。但是，如果，一方出于其他目的虚构事实，另一方由此陷入错误认识向一方交付了共同共有的财产，我认为，这种行为不构成诈骗犯罪。

潘敏律师：关于诈骗罪的辩护要点，我讲讲自己个人在办理诈骗罪中的一些习惯和做法。

其一，首先从案件的事实和证据，围绕着诈骗罪的构成要件比如虚构事实、隐瞒真相、被害人陷入错误认识、自愿交出财物、财物损失的数额金额等方面，提炼出关联的事实要素，组结一个简练小案例，这是对案件从事实和证据层面作抽离，提至法律层面进行分析。基于提炼总结的案件事实，我们开始判断案件是否已经具备共识意义上的犯罪构成要件所有要素，如果构成要件要素缺失比如被害人没有陷入错误认识，或者构成要件要素证据存疑比如损失金额是否达到较大、巨大、特别巨大等，我们就应该将问题返诸证据，验证和推敲我们的问题，如此反复对问题由存疑到确证，定为辩护要点。这个过程中，如果对犯罪规定有深度的认识并配合大量的案件实践锻炼，通常可以不假思索得出结论，这是经验的直觉。当案件事实放诸构成要件进行讨论，存在分歧和争议的时候，这才需要从辩护的立场及需要，借鉴、引用相关裁判案例，包括但不限于指导性案例、典型案例甚至学术阐述，加强论证。引用案例裁判规则和学术理论观点进行辩护，要注意尊重权威但不迷信权威，该破则破，该立则立。这个过程需要形成个人的法律价值导向，并有大胆假设、小心求证的质疑精神和实操技巧。

其二，办理诈骗罪的过程中，应当注意一个法条竞合或想象竞合的法律适用问题。诈骗罪是骗财案件的基本形式或罪状，但刑法出于特别的法益保护考虑，设置了不同的诈骗犯罪罪名，比如信用卡诈骗、保险诈骗、合同诈骗、贷款诈骗罪等，可能构成法条竞合，还有职务侵占罪、贪污罪、虚假诉讼罪、骗取出口退税罪等，这又可能构成想象竞合。从辩护角度看，我们目的是罪轻，从不同的罪名中选择法定刑较轻的罪名进行辩护。在特别规定优于普通规定和择一重罪论处之间，我们要优先考虑特别规定优于普通规定这一原则。

李亚利律师：我从构成要件和涉案情节方面来谈谈。

一是，诈骗主体。区分单位犯罪和自然人犯罪，一般情况下，相比自然人犯罪，单位犯罪的立案门槛更高，且对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他责任人员的量刑更轻。例如，个人集资诈骗数额在10万以上的，就可以予以立案追诉，而单位集资诈骗数额在50万元以上的，才可以立案追诉。

二是，主观方面。诈骗类犯罪主观上普遍要求行为人具有诈骗的故意，并以非法占有为目的。而主观性在现实中有时很难把握，可以依据有关司法解释的相关规定来予以认定。如关于金融诈骗中的非法占有目的，可以参考《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中规定情形来判断，关于集资诈骗中的非法目的，可以参考最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四的规定，关于恶意透支型信用卡诈骗中的非法占有目的，可以参考《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的相关情形。

三是，诈骗行为。对于诈骗行为的认定，也就是仔细审查犯罪嫌疑人或被告是否使用了欺骗的方法使受害人产生了错误认识，从而受害人基于错误认识处分财产。如果不具备上述任何一个环节，则可能不构成任何诈骗类犯罪。关于诈骗罪的行为表现方式可以参考《刑法》相关条款的相关类型予以认定。

四是，诈骗数额。诈骗的数额不仅是定罪的重要标准，也是量刑的主要依据，诈骗类犯罪的条文，都根据“数额较大”、“数额巨大”、以及“数额特别巨大”规定了不同的量刑幅度，因此，掌握每个罪名中数额的标准尤为重要，尤其是介于不同标准的临界点的数额，看是否有空间将数额减少从而减少量刑的档位。一般而言，诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。

五是，共同犯罪诈骗类犯罪，多数涉及到共同犯罪的问题。如集资诈骗、电信诈骗等，作为辩护人要审查每个参与者在共同犯罪中所起的作用，看是构成主犯还是从犯甚至胁从犯。

六是，一罪与数罪。注意区分因诈骗行为而同时构成其他犯罪的的罪数的认定，如投保人、被保险人故意造成财务损失的保险事故，骗取保险金的，同时构成其他犯罪的，如故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪等，则以保险诈骗罪与其他犯罪数罪并罚；如果投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的，同时构成其他犯罪，如故意杀人罪、故意伤害罪，则以保险诈骗与其他犯罪赎罪并罚。而在电信诈骗中，冒充国家机关工作人员实施电信网络诈骗犯罪，同时构成诈骗罪和招摇逛骗罪的，依据处罚较重的规定定罪处罚。

七是，量刑情节。辩护人在代理诈骗类犯罪案件时，还要注意情节辩护，如是否有自首；是否取得被害人谅解；是否退赃退赔；诈骗的对象是否特殊人群如近亲属残疾人、老年人；是否造成严重后果，如被害人自杀、精神失常等；诈骗的财物是否有特殊款物，如救灾、抢险等；以及是否有其他法定从宽或从严的情节等等。

李娴律师：我最近也办理了一个诈骗案，目前跟法官沟通的也比较好，可能有一个好结果。在案件办理过程中，有民事已经处理的部分，检察官依旧将该部分指控为诈骗，这里面涉嫌刑民交叉的复杂问题，实务中，到底是民事欺诈还是刑事诈骗，需要区分的点很多，比如借新还旧的借贷刑诈骗，如何区分民还是刑？对于这个法律问题，实务中有几个观点，有认为是诈骗也有认为是民事纠纷的，我认为要从几个方面去分析，因为只要他借钱是为了还钱，那么就不应当视为具有非法占有目的，现实中很多企业在生产经营中也会有资金链断裂的问题，会有贷款，借款的需求，如果对个人资金链断裂借款就认定为诈骗罪，是不公平的，但最关键的点是个人借款的用途，如果并未编造资金用途，借款是不涉及诈骗罪的，若虚构了借款用途，转而用于个人消费和挥霍，则可以认定为诈骗。所以，借款的实际使用用途是一个重要的方面。其次是诈骗的金额，按照法律规定来说，行贿、受贿及中介费等费用，不应当在诈骗金额中扣除，但是在涉嫌诈骗案发前归还的金额，应当扣除，不作为诈骗处理。

吴泽宇实习律师：分享一宗我参与办理的诈骗案件。某公司和某经营餐饮的个体工商户签订抖音同城推广引流的协议，某公司依约履行合同内容，但推广引流效果差强人意，该个体户向公安机关控告被诈骗，公安机关对该公司两名负责人立案侦查，两名股东均被拘留、我们接受委托并了解案情后，递交了《取保候审申请》、《不批准逮捕法律意见》等，对涉案人员的主观情况、客观事实、相关情节等向办案警官、检察官进行了详细的说明，阐明该案属于合同纠纷，完全可以通过民事诉讼途径予以解决的观点。虽然在我们的努力下，当事人得以取保候审，案件也往不起诉方向发展，但仍与我们坚持认为的这属于合同纠纷相去甚远。该案是以刑事手段介入和解决经济纠纷的典型案例，将此类经济纠纷作为刑事案件处理，反映出部分地区对刑事司法谦抑性的严格把握尚有欠缺。因此，我认为我们不仅要详细分析此类案件的辩护要点，还要加深对司法人员办案责任终身制、办案机关内部议事制度的认识和理解，充分运用刑事司法政策，并积极寻找、提出、固定一些案件中不可回避的事实和证据，以达到办案人员进行有效的沟通的效果，进而实现相应的辩护目的。

李亚兵律师：诈骗类案件，正如刚才李欣明律师分享时所说，无论是从主观方面还是客观行为，都有着许多许多能够突破的要点。刚才李律师提到一个此前十分热门的二维码调包的问题，这也属于诈骗罪的一个新变种的问题，也就是三角诈骗罪，我从这个角度切入进行一些补充。

与常见的诈骗犯罪中，行为人对被害人直接实施诈骗行为不同，三角诈骗中，存在诈骗行为人、具有财产处分权限的受骗人和实际财物受损的的第三人这三个角色。诉讼诈骗是这一类三角诈骗的典型，在诉讼诈骗中，法官作为中立第三方，具有处分财产的权限，是单纯的受骗人，也是处分行为人。然而，财产受到减损的一方，则是实际被害人。然而，在理论界，也存在反对三角诈骗存在的声音，他们认为：被害人是指人身权利、财产权利或者其他合法权利受到犯罪行为直接侵害的人。三角诈骗中，诈骗行为人直接侵害的是受骗人，而非财产受损一方，因此受骗人才应当是被害人。此外，被骗人与实际的财产损害人之间的法律关系，按照相应的民事制度，也能得到合适的处置。受骗人如按照约定或相关规定已恪尽职守而仍然被骗的，他不需要承担赔偿责任，并且依据民事法律的规定，财产减损人受到的损失还可以向受骗人追偿。对此，张明楷老师在文章中提出了反驳。我个人也赞成张老师的观点，肯定三角诈骗的意义，在于能明确诈骗行为所造成的危害结果的归属问题，从而理清行为人、受骗人和被害人三者之间的关系。在此基础之上，刑事诉讼所涉及的几个主要问题都能得到解决。

从程序法的角度来说，肯定三角诈骗，可以理清各方在诉讼中角色问题，可以明确受骗人的证人身份，以及财产减损者的被害人身份。而这个区分，对于当事人而言具有重大意义，这意味着，实际受损的一方，得以作为被害人这一诉讼参与人，直接参与到诉讼中去，并享受一系列的诉讼权利，进而更好的追回自己的损失。

从涉案财物追缴的方面，我国《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。”肯定三角诈骗，区分各方角色，能够使得该条的适用更为顺畅，不至于出现追缴的违法所得后，因被害人无法准确认定，导致财产不能归还给实际受损人的窘境。

从刑事控告的角度，肯定三角诉讼的法律关系，能够让财产减损一方，有更多的途径来发起刑事诉讼保护自身权益。比如常见的诉讼诈骗类型，明确了财产减损一方往往很难以虚假诉讼罪来进行刑事控告。司法实践中，虚假诉讼罪，往往要由法官移送犯罪线索至侦查机关，侦查机关才会启动刑事立案程序。但法官并非直接受损一方，其作为被骗人，并没有足够的动力提起控告。如果能明确财产减损一方的被害人地位，那他完全可以以诈骗罪前往侦查机关控告，在维护自身权益上，有了一条更为可行的路径。

李新建律师：现实生活中，也能看到五花八门的诈骗，像刷单、打字类兼职诈骗，婚恋诈骗，投资理财诈骗、保健品诈骗等等。而《刑法》中与诈骗有关的罪名也很多，像合同诈骗、贷款诈骗、保险诈骗、集资诈骗等等。诈骗罪多发有其原因，具有明显的低投入，高回报的特点，且有一定隐蔽性，查处起来有难度，诈骗犯罪分子往往有多个马甲、多个窝点，他们经常干完一单，就换个窝点，被害人很难再联系上他们。很多诈骗分子往往团伙作案，有较强的反侦查能力，加大了办案机关的查处难度。此外，诈骗犯罪分子往往利用人性的弱点，比如贪图小便宜、追逐高利、猎奇、情感空虚等，投其所好，让每个被害人乖乖地把钱交出来。

我先前办理的一起股票配资案件，检察院起诉的罪名是诈骗罪，经过律师的共同努力，最终法院判处各被告人非法经营罪，实现了罪轻辩护。在回顾这起案件时，我总结认为对于股票配资案件，只要行为人对接的是真实A股市场的交易数据，股票的涨跌不受人为控制，行为人也不限制投资人出金的，行为人就不成立诈骗罪。但后来，我又办理了一起股票配资案件，在办理过程中发现，只要行为人对接的是真实A股市场的交易数据，股票的涨跌不受人为控制，行为人就不成立诈骗罪。是否限制出金只是认定行为人有无非法占有目的的一个考量因素，即便行为人限制股票投资人出金，也同样可能不成立诈骗罪。因为在股票配资行为人对接的是真实A股市场的交易数据，股票涨跌不受人为控制的情形下，行为人与被害人之间是一种对赌行为，不存在刑法上的诈骗，即便行为人有非法占有目的，也不可能成立诈骗罪。这一办案经历也启发我，我们对一件事的理解取决于我们当前已经掌握的信息，但我们掌握的信息可能并不全面，所以要不断总结，不断更新自己的认知。关于诈骗罪的构成要件，几乎每个人都知道，但是对每个构成要件的内涵，不一定能深刻理解。比如虚构事实、隐瞒真相，虚构、隐瞒何种内容，虚构、隐瞒到何种程度才算刑法上的诈骗？再比如被害人基于错误认识，处分财物，什么样的行为才算是处分财物？这些构成要件的内涵，需要我们深刻理解和把握，要结合具体案件，不断总结。

就像胡主任刚说到的，我们只要抓住诈骗罪构成要件的一个点，整个案件就能解决。如果认为每个构成要件都是案件争议焦点，可能每一个都不是焦点。我认为律师在确定辩护方案时，还是应该有所侧重，突出重点。比如我前段时间办理的一起贷款诈骗罪的申诉案件，当事人的公司从银行贷款300万，担保公司为该笔贷款提供了足额担保，并且当事人自己的公司和他的兄弟公司还为贷款提供了反担保。后由于当事人和兄弟公司的老板发生了分歧，兄弟公司找黑道上的人威胁当事人，当事人无奈下携款离开深圳。后担保公司和提供反担保的兄弟公司先后报案，并同时对当事人提起民事诉讼，在报案和起诉这期间，担保公司向银行偿还了300万贷款。在这个案件中，银行实际上没有遭受任何损失，由于有真实、足额的担保，银行也不可能遭受任何损失。在贷款诈骗中，银行作为所谓的“被害人”没有任何财产损失，也从未报案，显然是不构成贷款诈骗罪的。

律师在办理诈骗犯类罪案件时，都会想到从诈骗罪的构成要件的角度寻找辩点。但我认为，除了对构成要件的分析、论证， 还可以从其他角度开辟第二战场，寻求该类犯罪的突破口。比如，可以通过对鉴定意见的审查，为诈骗金额的认定寻找突破口。我注意到安徽芜湖谢留卿案，是一起涉收藏品的诈骗案，鉴定机构对收藏品的价格鉴定与收藏品的交易价格相比，缩水了几十到几百倍，辩护律师发现该鉴定机构是杭州市价格鉴定专家委员会下设的“杭州市价格鉴定专家委员会奢侈品价格鉴定中心”而该鉴定中心的设立因为违反相关规定，最终被撤销。鉴定机构在没有鉴定资质的情况下，出局的鉴定意见显然不能作为认定诈骗金额的依据。再比如，可以通过对案件特殊背景的梳理，为案件事实的准确认定提供依据。我在办理前述贷款诈骗的申诉案时，也在想，如果时空穿越到十多年前（2006年案发），当时是我来办理这个案件时，我会怎么做？我想我应该会主动收集当事人所说的兄弟单位派黑道上的人威胁、恐吓他的证据，或者通过报案、控告的方式将这一证据固定下来，递交给办案机关，用以说明“携款潜逃”并非是为了非法占有该笔贷款，而是为了保命，迫不得已的选择。

石颖婷实习律师：诈骗罪是典型的目的犯，构成诈骗罪不仅要求行为人实施了“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为、主观上具备诈骗故意，同时要求行为人具有“非法占有目的”，诈骗罪辩护的核心在于“非法占有目的”的界定。主观方面应该认定界限区分？

1.履约态度：未正常履约不等于诈骗罪，我们要看我们的当事人未履约的原因以及对所发生的债务的态度。行为人虽未依约履行，但承认债务并积极履行或创造条件履行的，可排除其主观方面的非法占有目的。

2.履约能力：我们的当事人有真实的还款行为，具备还款能力，且不存在逃逸、隐匿财产等行为的，不能认定其主观上的非法占有目的。

3.行为人与“被害人”之间有合法的债权债务关系，行为人使用欺骗手段骗取财物是为了抵消债权的，不能据此认定其主观上的“非法占有目的”。

4.行为人与相对人存在民事纠纷，采取了占用他人财物的手段来实现权利，这样的行为确实不妥，甚至可能涉嫌其他犯罪，但不能据此就认定行为人对财物具有非法占有目的。

三、嘉宾点评

陈国庆律师：现实中，为什么诈骗案件这么多呢？其中一个原因就是，我们一直无法对民事欺诈和刑事诈骗的本质进行区分。很多的民事纠纷中，当事人一方同样有财产损失，这种情形，在实践中司法人员就认为，你有欺诈，被害人也有损失，所以认为定你诈骗罪没有问题。但是，我们会发现，很多行为人的欺骗行为只是侵害了民法上的诚实信用、只是为了获取交易机会、只是想获得财产使用权。所以，诈骗类犯罪的认定，在理论和实践认识都不统一，所以诈骗类犯罪对辩护律师来说，确实有很大的辩护空间。诈骗犯罪的犯罪构成，大家都非常清楚，李律师也讲的非常清楚，就是：欺诈行为+被害人受骗+被害人交付财产+被害人损失+非法占有的目的（通过客观行为事后来推定，刚刚李律师已经提到）。所以，根据诈骗罪的犯罪构成，诈骗犯罪的辩点是什么呢？至少应该从这五方面来提出我们的辩护意见？被害人有没有受骗？被害人有没有交付财产？被害人有没有财产损失？有没有非法占有的目的？对诈骗犯罪中，这五个方面都是缺一不可的，我下面就围绕这五个方面简要讲讲我的理解：

（1）我们往往把主要精力集中在论述是民事欺诈还是刑事诈骗上，关于这一个问题，我认为是不可能讲清楚的，民事欺诈和刑事诈骗就没有区别，它们就是我们常见的欺骗、欺诈。我们讲不清楚，法官也听不明白，因为民事欺诈和刑事诈骗确实没有差别。

（2）被害人有没有受骗，对于这一点，我们要根据证据去进行审查，有没有被骗，只有被害人知道。他说没被骗，法官不能说他被骗了。他说被骗，我们也不能说，他没被骗。当然被害人的陈述要和其他的证据不矛盾，可以作为证据采信。实践中最常见的是，被害人说没有被骗，司法机关仍然定被告人诈骗罪。

（3）被害人交付财产，就有很大的辩护空间。诈骗犯罪是交付型犯罪，不是侵占型犯罪。比如商场买东东西，采用调包的方式欺骗服务员，这是盗窃还是诈骗呢？是盗窃，为什么不是诈骗呢？服务员不是被骗了吗？因为不是被害人自愿交付财产，他自愿交付的是100元的东西，而不是调包后更贵的1000元的商品，所以他不是诈骗。这是第一。第二是，被害人交付财产的原因是什么？我们说敲诈勒索也是交付型犯罪，那么是基于欺骗自愿交付，还是基于恐惧非自愿交付财产？直接影响案件的定性。比如，被害人给予同情、给予怜悯交付的财产，就不可能构成诈骗犯罪。最常见的例子，被害人明明知道路边乞讨的人是骗子，但是看到他可怜，就给了他钱，这个时候，不是基于被骗交付财产，而是基于同情、怜悯交付，就不构成诈骗。所以，欺骗行为与交付财产要有一个直接因果关系。

（4）被害人有没有损失？这也是一个我们要着重审查的一个地方，也就是被害人如果没有损失，就不构成诈骗罪。我们办理的一个案件，被害人不仅没有损失，还从被告人这里多拿了7万多元，那么这样的情况下，到底谁骗谁？被告人怎么可能构成诈骗？

（5）非法占有的目的，是所有财产犯罪都必须具备的主观构成要素，也是必不可少的关键要素。有没有直接关系到被告人够不构成犯罪，所以这也是争议最大，争议最多的地方。抢劫、盗窃、诈骗等财产犯罪，这些犯罪从根本上动摇了财产的所有权，所以，财产犯罪的非法占有，是指非法所有。所以理解了这一点，我们就能够比较容易的区分到底是民事纠纷还是诈骗犯罪？

很多的民事纠纷中，当事人一方同样有财产损失，但是为什么不构成诈骗犯罪？因为他只是侵害了诚实信用、交易机会、以及财产使用权。

下面我具几个具体的案例，来具体说明：

案例一，租房案，甲从房东手中租了意见60平米的店铺做水果生意，租期3年，每年房租20万，一次性交了三年房租，租到第二年的时候，发现水果生意不好做，亏了很多钱。于是他就想将店铺转租给乙，为了怕乙不同意，自己找他的朋友冒充房东，就这样甲与乙签订了新的租赁合同，并收取了乙的一年房租30万。后来真正的房东出现，发现不是以前的人，乙和房东发现自己被甲骗，甲是否构成诈骗？这个案件为什么不构成诈骗？因为乙和房东没有损失，乙获得了一年租赁权，房东也没有损失，他一次性收了三年的租金。

案例二，甲是一家卖化妆品的公司老板，为了提高销售业绩，他在群里找了很多自己的业务员作为托，说自己进了很多的化妆品，卖得很好，赚了很多钱。于是乙看着也心动，就从甲公司进了20万的化妆品，发现化妆品不是他们说的好卖，根本卖不掉，甲够不构成诈骗罪？乙有没有财产损失？甲有没有欺骗，也有，但是甲不构成犯罪，因为他没有侵害乙的财产所有权，他交付了等值的商品，乙获得了对价，他采取欺骗的目的就是为了获得更多的交易机会而已。

案例三，甲用虚假的身份证从租车公司租来一辆10万车，然后又将车辆质押给乙公司获得6万元现金，然后消失。问题是，甲构成几个诈骗罪？ 我们看本案真正的被害人是谁？当然是出租车公司，而乙是没有损失的。

案例四，骗取政府专项补贴案。我们在东北办了一个案件，就是当地政府为了促进企业出口，给予出口企业奖励。所以，甲在当地注册了一家A企业，然后从深圳报关公司购买报关数据，将报关公司出口的其他企业的货物以A公司的名义出口，A公司因此获得了政府的大量补贴，甲公司是否构成诈骗罪？这里就要判断A公司有没有申请政府补贴的资格，如果有，就不构成诈骗罪。我们看，张文忠案，一审、二审认为有罪，最高院认为民营企业也具有获得国家补贴的资格，所以不够成诈骗。因此，骗取政府补贴是否构成诈骗罪的关键是，行为人有没有资格，如果资格，即便获得补贴后，将资金用于其他领域，也不应构成诈骗。

总结一下，诈骗犯罪，不是有欺骗就构成犯罪，也不是有损失就构成犯罪，一定要看他是不是侵犯了财产罪所保护的法益，也就是有无侵害被害人的财产所有权，如果没有，就不可能构成诈骗犯罪。