民间借贷之诉讼策略

众所周知，民间借贷案件无论是审判还是执行，在实践当中都有着不同一般案件的难度所在，虽然“欠债还钱，天经地义”的朴素观念自古有之，但如果选择诉讼（那当然一般都是前期协商不能而没有办法的最后之选），那么证据的组织和诉讼策略的选取就尤为重要。

本文谈论的，就是我曾经办理的一起民间借贷案件。

由于涉及当事人隐私，涉及具体人物的，我们用英文字母代替。

本案中一共有五方，我简略的分列为ABCDE。其中A和B是出借人--也就是我的当事人，他们是夫妻俩；C和D是借款人，也是夫妻，E呢，则是C和D投资入股的一家公司。

案件情况和他们提供给我的证据材料显示的并不复杂：这几个人都是二十几年的好友，知根知底，在数年前，A和B分两次（一次80万，一次15万）向C和D出借本金95万元，后来在A和B的要求之下，C和D在2017年4月向他们出具了一张借条，借条上载明了基本的借款事实，并约定了数年前至今的借款利息—月息2%，该借条上本息合计121万多一点点。

在借条出具之后，A和B当然也是反复向C和D进行催款，要求还款，但C和D一概置之不理，总是拖延。

到了2017年的8月份，由于一直没有准信，当事人辗转找到了我，在初步分析案情之后，他们充分认可了我，于是二话不说办理了委托。

本案的证据材料比较充足，借条、转账记录，都是存在的，诉讼时效也尚在保护期内。不过，本案也存在两个风险点：一是这95万元借款本金中有15万元是打入的另外一个与本案无关的当事人账户中的（转账记录），二是这两个人都是自然人（在后来进行的诉前财产查询的过程中发现，这两人的房产都已抵押，情况并不乐观）。

后来我了解到，C和D有一家投资入股的公司—E，那么，是不是可以在这上面做一做文章？

子曰：圣人以无讼为贵。作为一名律师，同样应以无讼为贵。

律师应以解决问题为首要目标，不以胜诉为目标。

我采取的方法比较常规，先向对方发送一封律师函，要求对方限期偿还借款，同时，由于双方都是二十多年的合作关系，存在关系修复和解的可能，我也相应的留有了一定余地。

律师函发送后，对方答应和我谈谈。

当然了，律师的商务谈判，并不是咵天闲聊。

我在想，如何补齐这起案件的证据，如何增进胜算，如何更快更好更全面的解决我当事人的问题。

最后我终于想到，那就是把公司—也就是E列入共同被告，至少，必须做这样的选项。

那么，如何操作呢？

之前在和我当事人沟通的过程中，他们无意中谈到了C和D虽然无论是口头还是借条上所载明的内容，都是以个人名义，但借款用途却是为了他们的一个项目。

说者虽然无意，听者必须有心。

我查到，在2016年12月之前，C一直是E公司的法定代表人，后来进行了法定代表人身份变更，不过，也一直是该公司的股东和高管。

我心下释然又惊喜。

根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款：企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。

而大部分的借款发生时，正是C担任E公司法定代表人之际呀！

不过，并没有证据证明，他是为了企业生产经营。

那好办，当事人委托律师，就是让律师来为他们排忧解难的。

我们约好了在他公司见面商谈还款（之所以要主动去他公司商谈，这里一是为了降低他的警惕性，由于他是主场谈判，他比较容易轻松随意，方便取证；二是在和他电话沟通的过程中言及他们公司最近换了新的办公地点，我主动去一趟也是为了日后诉讼方便法院送达，节约诉讼成本，提高后续效率；三也是为了看看他们公司的实力）。

我带了一只录音笔，按照约定的时间到达了他的办公室。

办公地点和办公室还是比较阔气的，公司应该还是有实力的。

我轻描淡写、漫无目的，就像拉家常一样的入题，我讲情讲理讲法，慢慢一步步诱敌深入，最后他终于说出了我想要的内容，也印证了我当事人之前的言论：他和他老婆借的这95万，确实是为了公司的一个项目周转。至于这份证据证明力的问题，并不是考虑的重中之重，重要的是—我需要这一份证据，需要将公司列为共同被告。

最后谈到了具体还款计划，他表示现在不能答复我，因为公司现在正在进行一个新的融资项目，需要给他一个月时间才能确定是否有资金到位。当然后来他也没有如约还款，再后来我联系他就已经没有回复了。

不过，我们的准备工作已就绪。

诉讼如战。孙子曰：兵者，国之大事，死生之地，存亡之道，不可不察也。

在充分准备之后，那就是稳扎稳打、步步为营的进行诉讼了。诉讼，我们胜券在握。

于是我们不仅将他们夫妻俩列为了被告，同样将公司—也就是同时起诉了CDE三方。

立案的时候，由于这个被告的问题（他们不理解借条上是个人为什么要拉上公司），为此我还与立案庭的法官进行了沟通，进行了充分的释法说理，最后也顺利立案。

北京地区的法院，进行诉前财产保全基本不太可能，因为风险太高，法院不愿意承担这部分风险。起诉的时候临近年底，诉前财产保全就更加不可能了。于是我又和立案庭的法官商量，立案庭的法官同意为我们办理诉中财产保全，并告知我们在案件第一时间移送具体审判法官后让我们及时与其沟通，尽早下裁定，这样，也能起到诉前财产保全的作用。

我每天往审判庭打数通电话，即使出差在外也不落下，以确保第一时间联系到承办法官。

终于，在立案之后两周，案件被分配到了具体承办法官—人家前脚移交，我随后的电话就打了进去—不过好歹人家还比较理解，并无反感。

我又积极的和承办法官沟通，法官同意，先让我们交纳诉讼财产保全的材料，法院先不通知被告，先下裁定，先冻结查封。

在我们第一时间交纳材料及保全费用后，法院也迅速下发了裁定—同时冻结被告个人私人账户和公司账户—我要的就是这个结果。

然后，在做完上述工作后，与我久无联系、与我当事人久无联系的对方，竟然主动打来电话，愿意调解，方案我们出！

战是为了解决问题，和，也是为了解决问题。

我们毫不犹豫的答应了，基于对我工作的满意和信任，当事人全权委托我来和对方谈判。

之前诉前协商，我比较谦卑和迁就，但并未获得相应的效果，这次对方主动找上门来了，我决定态度强硬起来—毕竟，我们也不怕拖，拖得时间越长，利息越多，我们也不亏。

我们约在了我执业所在的律师事务所进行商谈。

过程很顺利，这一次，对方很配合，主动权完全掌握在我们手中，对方还主动提出赶紧解决这个问题，要签个还款协议。我说还是在法院的主持下签调解协议吧，这样更可靠一点。

然后和法官约好时间，我们一起到了法院，最后双方和解。和解的结果—春节前还款100万元，2018年5月前还款剩余的34万元多一点—一共还款134万多一点，之所以比我们的诉请多了近14万元，是由于2017年4月份至今，计算了部分利息。

然后，对方连番催促我申请法院解冻他们的银行账户。

至此，本案初步实现了一个完美的结果

建工合同纠纷中鉴定机构无法出具意见法院可以驳回承包人诉讼请求吗

1、这个问题比较麻烦，不单单是签字的问题，关键是没有进行过户登记，所以产权证没有改过来，打官司法院认产权证。

2、这个官司你先不用着急，现在你们占主动，反正房子是你们住着。

3、如果对方已经起诉，你们可以应诉，现在看先按照程序走。诉讼策略：

一是看对方怎么提供证据。我国民法证据原则是谁主张谁举证，既然对方是签字了，他说是他儿子代签的让举证，如果他不敢进行文字鉴定，然后你们向法院提出进行文字鉴定。

二是看法官的态度。如果法官认为对你们有利，你们就这么应诉；如果法官认为合同待定，转让无效，你要马上提出反诉（这个时机非常重要，过早提出等于你们也认，转让无效了。如果过晚提出，法院有判决了你们就败诉了），反诉就意味着房子保不住了。反诉的请求要求对方赔偿经济损失，这个损失相当于房子增值的部分，比如房子是10万元买的，现在已经升值到30万元了，你们要求对方赔偿20万元，然后他们再退回10万元，这样算起来你们不受损失。所以，你们一定记住最后这一招！！

三是在诉讼中，一定坚持对方不讲诚信，在签订合同到履行合同有过错。

4、关于刑事责任问题，从你反映的情况看，不存在诈骗、伪证罪问题。这个既没有主观的故意，也没有客观的事实。当事人就是现在买房子后悔了，为想要回找借口。证人说记不起了，就是怕得罪对方，没有关系，有签字。就是没有签字，做假证，在民事诉讼没有伪证罪。所以，这个问题不提了，再谈意义不大，反而自己的观点得不到法院支持，自己更被动。

在建设工程施工纠纷中，承包合同因各种原因被认定为无效的情形并不罕见。人民法院经审理认为案涉承包合同无效，并释明后，当事人仍坚持合同有效，此时人民法院能否以当事人“主张的法律关系的性质与法院认定的法律关系的性质不一致，人民法院不宜径行按照法院认定的法律关系性质进行审理。”为由，驳回当事人的起诉？而当事人在综合考虑各种因素后，认为合同有效对自己更为有利，不甘心主动放弃，此时又该如何选择诉讼策略？

裁判要旨

承包人提起本案诉讼有明确的被告及诉讼请求，根据其起诉的事实及理由，其主张建设工程施工合同关系，据此请求发包人支付工程款、预期合同收益、违约金及终止合同导致的各项损失。承包人是建设工程施工合同法律关系的相对方，与本案具有直接利害关系，不论建设工程施工合同有无效力，均不影响人民法院对建设工程价款及损失赔偿等诉讼请求应否支持进行审理和裁判。

案情简介

1）2013年5月30日，东北二电与元豪投资公司签订《总承包合同》，约定由东北二电总承包元豪投资出资建设的2*350MW自备电厂项目，合同标的额23.8亿元。合同签订后，东北二电按约履行合同。

2）2013年底，因元豪投资公司拖欠设备预付款和施工进度款4916.0149万元，致使工程建设出现困难，并最终导致停工。

3）2016年9月，元豪投资公司股东发生变更，新的控股股东要求把原合同2*350MW亚临界机组改为2*350MW超临界机组并提出锅炉必须用东方锅炉厂（原合同采用的是哈尔滨锅炉厂）。

4）元豪投资公司另行将工程发包给了河南二建公司，2016年12月9日河南二建公司进场施工，元豪投资公司实质上单方面终止了《总承包合同》的履行。

5）后东北二电与元豪投资公司及其全资子公司元豪发电公司就工程结算及赔偿事宜多次协商，最后商定共同委托贵州臻信建设项目管理公司对已完工程和已进场设备进行中间审计。

6）2018年3月14日，贵州臻信出具《初审报告》，而双方对《初审报告》部分问题未能达成一致。

7）为解决纠纷，东北二电提起本案诉讼。

法律分析

1、就本案事实而言，《总承包合同》是否有效是解决本案争议的关键所在。东北二电认为元豪投资公司在《总承包合同》签订时为民营企业，其自备电厂项目完全由非国有资金投资，该项目并非“关系社会公共利益、公众安全”。《中华人民共和国招投标法》没有规定非国有投资建设的项目需强制招标，该等项目是否招标应当由投资主体自由决定。东北二电的该等主张从权利主体自主行使权利的普适性法律原则来看，是合理的，但其以没有特别法规制为前提。

然而，《招标投标法》第三条规定：“……法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”《必须招标的工程项目规定》第四条规定：不属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，“必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。”第五条规定：“本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上。……”

但我们注意到《必须招标的工程项目规定》经国务院批准由国家发改委发布于2018年3月27日，而案涉《总承包合同》签订与2013年5月30日，依据法无溯及力的原则，本案不应适用该规定，即在本案中并没有特别法对东北二电以及元豪投资公司的权利予以限制。

2、在人民法院认定《总承包合同》无效，并向东北二电释明的情况下，东北二电是否应变更诉讼请求？

东北二电的诉讼请求系基于《总承包合同》有效，而该种基础与法院的认定相冲突，东北二电在本案中的诉讼风险陡然上升。在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第2条明确规定，在建设工程纠纷处理中“无效合同按有效处理”的情形下，东北二电为何仍坚持合同有效？此时的合同有效与合同无效到底对当事人而言有何不同呢？

其实，无效合同按有效处理突破了《合同法》对无效合同处理的一般性规定，这已经不是单纯的对法律的解释性规定，而是一项立法性规定。其中有效和无效按有效处理的不同主要在于：

1）依据司法解释的规定，“无效合同按有效处理”只针对工程价格条款，合同中的其他内容不能直接适用，比如违约责任、保修责任、质量担保责任等，则不能按有效处理，这就导致当事人在主张该等权利时的风险增大。

2）在对无效合同折价补偿时，如当事人无法参照合同约定主张工程价款，则应当允许参照其他标准折价补偿，这就落入了法官自由裁量的范围，诉讼的不确定性必然增加。

3）依据《合同法》第五十八条（民法典第一百五十七条）的规定“无效合同不得履行”，其所追求的客观效果就是当事人不能依据无效合同获得利益。合同无效的原因均是具有法定的违法情节，如对合同无效负有过错的当事人，仍能保全其已经或者将要获得的非法利益，则合同无效的确认就失去了意义。正因如此，当事人依据违法的、无效的合同已获得的利益应加以收缴。《合同法》也第59条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”《民法典》第一百五十七条则规定“法律另有规定的，依照其规定。”因此，在适用无效合同有效处理原则时，其劳务、建材等可以投入按照“施工成本”给予合理补偿，而其利润包括已获得的利润和预期利润，都存在被收缴或不支持的风险。

正是基于以上不同，当事人不得不结合具体案情，来考虑有效更有利还是无效更有利，进而确定其诉讼策略。故，东北二电系在综合衡量利弊之后做出坚持诉讼请求的选择。

实务总结

1、2018年3月国家发改委发布的《必须招标的工程项目规定》以及同年6月其发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》系对《招投标法》第三条之规定的进一步细化，“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资”的项目、“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金”的项目、“关系社会公共利益、公众安全”的项目等都已经有了明确且具体的规定，在该等规定范围内如不依规定进行招标，所涉合同很可能因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。

2、虽然，最高人民法院在本案中认为承包人是建设工程施工合同法律关系的相对方，与本案具有直接利害关系，不论建设工程施工合同有无效力，均不影响人民法院对建设工程价款及损失赔偿等诉讼请求应否支持进行审理和裁判。但本案一审法院却曾持有相反认定，并驳回承包人起诉。因此，在原始诉讼请求与法院认定相冲突的情况下，务必要结合具体案情仔细权衡相冲突的两种情形的利弊，进而确定更有利的诉讼策略。

法条链接

《民法典》第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

《合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

(三)以合法形式掩盖非法目的；

(四)损害社会公共利益；

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

《招投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

《必须招标的工程项目规定》第四条 不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。

《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条　不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：

（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；

（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；

（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；

（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；

（五）城市轨道交通等城建项目。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条规定“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”

法院判决

贵州省高级人民法院一审判决：《总承包合同》符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，属于建设工程施工合同。案涉项目属于大型能源基础设施项目，且属于关系社会公共利益、公众安全的电力能源基础设施项目，必须招标。但案涉建设工程项目并未进行招标。因此，《总承包合同》为无效合同。一审法院向东北二电释明，告知《总承包合同》为无效合同，是否变更诉讼请求。2019年10月29日，东北二电向一审法院提交一份《关于坚持诉讼请求和司法鉴定申请的意见》，坚持认为《总承包合同》有效，并坚持不变更诉讼请求。

由于东北二电主张的法律关系的性质与法院认定的法律关系的性质不一致，东北二电并未主张《总承包合同》无效，故不宜径行对本案按照法院认定的法律关系性质进行审理。因《总承包合同》无效，东北二电不能作为该合同的合法合同主体提起诉讼，裁定驳回起诉。

最高人民法院二审判决：本院认为，东北二电提起本案诉讼有明确的被告及诉讼请求，根据其起诉的事实及理由，其主张与元豪投资公司系建设工程施工合同关系，据此请求元豪投资公司及其全资子公司元豪发电公司支付工程款、预期合同收益、违约金及终止合同导致的各项损失。不论东北二电与元豪投资公司的建设工程施工合同有无效力，东北二电均是建设工程施工合同法律关系的相对方，与本案具有直接利害关系。且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条等规定，不论东北二电与元豪投资公司的建设工程施工合同有无效力，均不影响人民法院对建设工程价款及损失赔偿等诉讼请求应否支持进行审理和裁判。故东北二电系本案适格主体，其起诉符合立案条件，有提起本案诉讼的权利，一审应就其诉讼请求进行实体审理和裁判。

案例索引：（2020）最高法民终468号

B) 😕

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